En due diligence-undersøgelse tjener mange formål. Først og fremmest er formålet med undersøgelsen at afdække alle forhold af betydning for købers beslutning om erhvervelse af targetselskabet, således at køber ikke mødes med ubehagelige overraskelser (“skeletter i skabet”) efter erhvervelsen af targetselskabet.

I yderste konsekvens vil købers due diligence fund (“due diligence findings”) føre til, at transaktionen opgives, hvorved det undgås, at en uhensigtsmæssig transaktion gennemføres. En dækkende due diligence-undersøgelse er endvidere afgørende i forhold til at kunne værdiansætte targetselskabet korrekt og vil i mange tilfælde være en betingelse for at opnå den nødvendige køberfinansiering. Endelig vil due diligence-undersøgelser kunne afdække forhold af betydning for den fremtidige drift af targetselskabet.

En virksomhedsoverdragelse er en transaktion med et stort risikoelement, dels på grund af de involverede – ofte betydelige – værdier, dels på grund af at muligheden for at omgøre en fejldisposition ofte er stærkt begrænset eller ikke eksisterende. En virksomhedsoverdragelse indebærer risici for både sælger og køber, men specielt for køber, da parterne ikke er ligestillede med hensyn til deres kendskab til targetselskabet. Sælger vil normalt besidde eller have adgang til alle væsentlige oplysninger vedrørende targetselskabet, mens dette ikke gør sig gældende for køber. Køber risikerer uden tilstrækkelige oplysninger om virksomhedens forhold “at købe katten i sækken”. For at en virksomhedsoverdragelse skal blive en succes for køber, er det derfor vigtigt, at der i en eller anden udstrækning foretages risikoafdækning før kontraktens indgåelse.

Købers risikoafdækning

Købers afdækning af risikoen ved overtagelse af targetselskabet kan f.eks. (og ikke udtømmende) ske ved én – eller ved en kombination af flere – af følgende metoder:

• Gennemførelse af due diligence forinden aftalens indgåelse eller gennemførelse (“closing”)
• Risikoallokering i kontrakten i form af garantier og særlige indeståelser med tilhørende regulering af købesummen i tilfælde af svigt
• Indgåelse af en earn-out aftale, hvor den endelige købesum er afhængig af targetselskabets resultat i en defineret periode efter closing
• Valg af overdragelsesform, idet en aktivitetsoverdragelse indebærer en betydelig mindre risiko for køber i forhold til “skeletter i skabet”

Den eneste af de ovennævnte metoder, der kan sikre køber en effektiv risikoafdækning, er en dækkende due diligence. Alene due diligence vil afdække forhold, som er afgørende for købers ønske om/mulighed for at gennemføre transaktionen samt at sikre køber muligheden for at håndtere ikke umiddelbart økonomisk kvalificerbare forhold. Due diligence er endvidere en forudsætning for at kunne udarbejde og forhandle en relevant overdragelsesaftale, herunder vælge den mest hensigtsmæssige transaktionsstruktur.

Fordele for sælger

Der er fordele for sælger ved, at køber gennemfører due diligence-undersøgelser. For det første vil sælger typisk skulle afgive mere omfattende garantier og indeståelser, såfremt køber ikke har haft adgang til at gennemføre en due diligence. Hertil kommer, at risikoen for erstatningskrav fra køber reduceres jo flere oplysninger, der udleveres til køber inden aftaleindgåelsen, idet køberen ikke som udgangspunkt kan rejse krav over for sælger angående forhold, som køber har eller burde have opdaget i sin due diligence-undersøgelse. Endelig kan som et for sælger særdeles vigtigt moment nævnes, nemlig at gennemførelse af due diligence vil mindske købers behov for at indregne en “risikopræmie” i fastsættelsen af købesummen. En veltilrettelagt due diligence vil således alt andet lige give sælgeren det største provenu i handlen.

Ulemper for sælger

Der er imidlertid også ulemper for sælger og targetselskabet ved due diligence. Her kan særligt nævnes følgende forhold: 1) at potentielle købere, som eventuelt er konkurrenter til targetselskabet, gives indsigt i targetselskabets (fortrolige) forhold, 2) at due diligence kan skabe uønsket opmærksomhed omkring det forhold, at sælger overvejer at sælge targetselskabet, og 3) at due diligence-undersøgelser kan have en forstyrrende virkning på targetselskabets drift. Disse ulemper kan imidlertid (delvist) imødegås, herunder blandt andet for så vidt angår 1) ved indgåelse af aftaler om fortrolighed og ved at fase-opdele due diligence-undersøgelserne, således at potentielle købere ikke gives adgang til de mest sensitive oplysninger med det samme, samt for så vidt angår 2) og 3) at etablere datarum hos de eksterne rådgivere, hvorved opnås diskretion samt mindst mulig forstyrrelse af targetselskabets drift. Uanset det anførte er en due diligence altid en betydelig belastning for targetselskabets nøglemedarbejdere. Sælger skal derfor sikre, at der tilføres de nødvendige ressourcer, så driften af targetselskabet ikke lider skade.

Har køber pligt til at gennemføre due diligence?

Den traditionelle opfattelse i dansk ret er, at der ikke består nogen almindelig pligt for en køber til at gennemføre due diligence forinden gennemførelsen af en virksomhedsoverdragelse. Derimod fremhæves sælgers pligt til at optræde loyalt i retsforholdet, det vil sige sælgers forpligtelse til at gøre køber opmærksom på forhold, som sælger rimeligvis må regne med vil være af væsentlig betydning for køber.